我们需要怎样的商法教学？
王涌
发布时间：2009年12月28日 10时53分
商法教学与课程建设一直存在诸多的问题。体系庞杂，内容繁多，精品教材匮缺，教学方法陈旧，课程不能充分反映日新月异的商事实践，特别是在经济全球化和金融危机的背景下，商法教学与商事实践的隔阂日益加深；此外，由于商法的技术性和实践性很强，学习难度大，教学效果差强人意；各高校之间商法教学也存在重大差异，课程设计、课时安排迥然不同，交流却极少，尚无全国性的会议进行全面深入的研究和探讨。
中国政法大学民商经济法学院在国内最早开设商法学课程，目前拥有最庞大的商法教学队伍，所开设的《商法学》课程也是迄今为止国内唯一的一门国家级商法学精品课程。为系统总结我国高等院校商法教学和课程建设的经验，探索其未来发展的方向，2009年7月11-12日，中国政法大学民商经济法学院在北京召开“全国商法教学与课程研讨会”，商法研究所具体承办，来自全国70余所高等院校的150余位教师、学者参加了会议。
会议对如下四方面论题进行了严肃而深入的研讨：1、商法教学的目标、理念与宏观问题；2、商法课程设置、体系结构与教材建设；3、其他国家与地区商法教学的经验与启示；4、商法教学方法（包含实践教学与考试问题）。会场气氛始终热烈而活泼。现将会议中讨论的几个重要问题述评如下：
一、 法学专业就业困境与商法教学改革
在本次会议，与会学者以亲身经历和相关数据描述了法学专业学生面临的严酷的就业形势，并表达了深深的忧患。
《中国法治发展报告（2009）》的调查数据显示：截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生达22万多人，在校法学硕士研究生达6万多人，法学博士在校学生人数8500余人，法学教师已达55000余人。法学教育规模巨大，但是，学生就业率却跌入谷底。《2009中国大学生就业报告》显示，法学专业失业人数在全部本科专业中排名第一。法学本科毕业生工作与专业的对口率仅为47%，排名倒数第二。根据与会教师介绍，即使一些排名比较靠前的法学院，学生就业率也很低。
从整个法学课程结构看，商法与实践联系最为紧密，是最有助于学生的就业的课程，但是，商法教学是否实现了其应有的功能？大多数与会学者持怀疑态度，他们针对严峻的形势，大声呼吁：“商法教学应当改革，应当从实践出发，从学生的前途出发，商法教学要对60万在校法科学生的前途负责！”这一呼吁构成了会议的一个基调。
二、 商法教学：从学术教育转向职业教育？
基于上述的就业困境，商法教学的目的是职业教育还是学术培养？成为会议绕不开的一个重要问题。
在全世界范围内，法学教育存在两大类型：一是以德国为代表的学术型教育，二是以美国为代表的职业型教育。从我国法学教育的制度设计和教学内容看，我国侧重于学术教育，商法教学也基本如此。但是，目前，中国法科学生就业面临的困境，需要我们反思我国的法学教育和商法教学的目的和未来走向。
与会学者反思了关于商法教学目的的传统观念与偏见，他们认为：长期以来，在商法教授脑海中，法科学生的未来应当是法学家、大法官，但是，在现实生活中，大多数法科学生及其家庭的期待仅仅是就业，通过法律专业学习，求得一个谋生的工具。这一差距扭曲了商法教学，造成了很多问题。在现行的教育中，许多学生脑中装满了抽象的理念，但基本实践技能却空空如也，毕业之后，面临理想与现实差距，即陷入精神与经济的双重困境。
部分学者认为：所谓“学术型”教育的口号在一定程度上成为商法教学脱离实践的借口，需要更正。对职业教育的忽视，是目前商法教学的最主要的问题。问题不仅存在于商法教学方法与内容，更存在于商法教学队伍的知识结构，多数教师以理论知识见长，对法律的实际运用所知甚少，并且知识结构单一，仅仅局限于法学，相邻专业知识欠缺，如财会、金融、经济学等所涉甚少，使得职业教育难以展开。
法学知识生产的主体是法学教授，职业教育要求法学教授具有法律实践的视野与经验。美国的名牌法学院中的商法教授经历大多十分丰富，或曾担任最高法院大法官助理，或曾在华尔街的律师事务所执业，或曾任职于政府部门，而我们的教授似乎很少有如此斑斓的经历。当然，这些问题在商法之外的其他法学部门中就更加严重，应当予以重视与改变。
三、商法教学与国家司法考试
关于商法教学目的，另一个十分具体的问题就是：商法教学与国家司法考试的关系如何处理？在过去近十年的国家司法考试的历史中，商法一直是重点考核内容，2000年分值达到57分，2004年和2006年分值也达到51分。
目前，一些法学院将其法学教育定位在司法考试，法学教育成为实质上的司法考试辅导班。与会多数学者认为：司法考试与本科法学教育的目标存在差距，前者只是后者一个子项。在一定程度上，司法考试有助于商法教学，司法考试的试题质量较高，考试大纲清晰，知识要点明确，可以成为本科商法教学的重要辅助材料。
商法教学应当重视司法考试，但是，不能完全融化于司法考试中。法学院的教学在某一段时间（如大学四年级开设辅导班）可以司法考试为中心任务，但是，如果商法教学完全以司法考试为指挥棒，那么，商法教学就会成为应试教育，而伦理意识、理论思维、实践技能的培养就会自然地排除在商法教学之外。学生在准备司法过程中所学得的应试技术，就如同托福的应试技术，在通过司法考试之后也将成为一堆垃圾，对于解决实际生活中活生生的法律问题没有帮助，花费太长的时间和太多的精力实无必要。
目前，由于机械的课堂灌输，加之就业与考研的巨大压力，法科学生的思维正普遍地陷入应试思维，失去了应有的色彩与活力。许多学生“知识单一都是法条，思维僵化如同线条”，可谓“两条人才”。如果商法教学完全服从于司法考试，只能加重弊端。
四、超越职业教育与学术教育：商法思维
会上，许多学者提出“商法意识”和“商法思维”的概念。他们认为，简单地将商法教学划分为职业教育和学术教育的做法是需要反思的。
无论是职业教育还是学术教育，在最初的学习中，都要让学生掌握商法的基础概念和基本制度。在这一意义上，所谓职业教育型和学术教育型的教学方法和内容并无太大差异。况且，整个商法的课时量有限，基础教育的时间尚不充分，职业教育和学术教育根本来不及在有限的课时中进行分化。所以，他们认为，所谓职业教育与学术教育的区分意义不大，商法教学的目的的核心问题是培养学生的商法思维。
什么是商法思维？商法思维是裁判商事案例和化解商事法律风险的思维模式和基本能力。经过商法训练的学生应当能够从比较复杂的案情事实中找出核心的法律问题，正确适用法律，明确其法律关系，并提出有效的应对方案。当然，所谓商法思维的核心应包括实践思维和操作思维。
会上也有学者认为，商法教学的核心是推广商法解释学，本质上仍然是学术训练。其实，所谓的商法解释学应当是上述的商法思维的一个重要组成部分。据与会学者介绍，韩国引入美国的职业教育型的Law School制度后，商法教学也是立足法解释学，注重应用，考试时学生还可带法条。
五、商法总论的存废
关于商法总论在商法教学中所占的地位，与会代表争论比较激烈。许多代表认为，在中国的商法教学中，应当弱化商法总论。许多学校都开设商法总论课，2-3学分，但是，在无商法典的国家，商法总论应当讲什么？却是一个难题。
商行为和商主体是商法总论中的基本概念，但是，探究其历史渊源，可见两概念的功能和意义主要存在于商法典中，是为界定商法典的适用范围而创设的。我国没有商法典，不存在商法典法律适用的问题，商行为和商主体概念没有实证法上的依托，还需要设商法总论课对商行为和商主体进行详细阐释吗？
实质上，设商法总论，潜在的目的是将商法包装为完美的逻辑体系。但是，事实上，与民法相比，商法的体系天生庞杂。商法与商事实践紧密相连，更注重解决实践问题。商法是否应当注重逻辑体系的完美？有学者直截了当地指出：“商法的非体系之美是商法的宿命，什么时候我们不谈商法的体系了，境界就上去了！”。
在现行的商法教学中，商法总论知识含量少，且占必修课程的学分，总论中的内容可结合其他商法部门法等更为直观和具体的制度讲解，弱化甚至不单独开设商法总论是可行的。过于强调商法总论，就会像经济法学界那样强调经济法总论，强调经济法的调整对象，走入偏路，收获甚微，而实践中急迫的问题却被忽略了。
有学者将这一问题与上述的商法思维的问题相结合，建议将商法总论课改造为商法思维课。
当然，反对取消商法总论的学者也很多，他们认为：商法不能没有总论，商法总论不需要以西方国家的商法典和商法理论为内容，我们的商法总论应当总结中国的商法经验。
在会上，也有学者提出了“作为学科的商法”与“作为课程的商法”的区分，试图解释商法总论面临的问题。“作为学科的商法”应该开放的，在其中总论是必要的；而“作为课程的商法”，则应更多地考虑法学教育资源配置的效率和目标。
六、商法教学核心内容的变迁：金融法的膨胀
随着实践的发展，商法教学的核心内容也在变化，有些制度在退化，有些制度在膨胀。例如传统的票据制度在日本等国已经随交易电子化发展而萎缩，在商法教学中的地位也逐步下降，而金融法在全球金融危机的影响下其重要性日益突出，成为统领商事活动的枢纽。
会上，有学者总结了商法及商法教学核心内容变迁的脉络，认为商法核心内容经历了从贸易法到企业法、再从企业法到金融法的过程。目前，即使传统商法中最重要内容公司法在实践中最突出的问题也是公司融资、公司并购等，而这些都与金融法分不开。近几年金融法的膨胀应当引起商法教学的高度重视，对金融衍生品、资产证券化、信托等重要制度应加大研究，与时俱进，充实到商法教学中。
最近，中央财经大学法学院将金融法列为商法中的核心课程，为充分反映金融危机后的最新发展，该课程又改名为金融服务法，以此统合传统商法中的诸多内容，观念新颖，步伐激进，得到不少学者的支持。他们认为：商法课程必须大幅度改革，改革难免遇见问题，但可以“在飞翔中保持平衡”。
七、商法案例教学的难点：案例库
目前，机械的灌输依然是法学课堂中常见的景象，商法教学方法需要改革。与会代表一致认可案例教学对于商法教学改革的重大意义。
“实践性”是商法教学乃至整个法学教育的应有的基本精神和风格，因为，一方面，实践是法学教育的最终归宿，学生最终要走入实践；另一方面，实践中的问题蕴涵着丰富的信息和真正的深刻，它是法学教育天然上好的养料。案例是法律实践中生成的晶体，案例教学是法学教育“实践性”之展开的一个当然的平台。但是，什么是案例教学？案例教学如何展开？案例教学的难点在何处？却需要深入思考和总结。
与会学者考察了美国法学教育史上案例教学的起源与功能，案例教学最初是为变革学徒制式的法学教育而设，本质上仍属学术训练的范畴。目前，在中国推广案例教学存在许多障碍。
判例法国家的法学教育天生就是案例教学，法定的判例公开与编纂制度为他们的案例教学提供了及时而完整的资源。在英美法学院的图书馆里，你可以轻易查阅到数百年历史中的一个偏僻的判例，而其中法官的判辞不加修整即可成为法学院案例教学的鲜活讲义。中国不是判例法国家，没有法定的判例公开与编纂制度，案例没有一个制度化的提供者，法学教育者要系统而全面地获取判例却如搜集古籍一样艰难，所以，目前，案例教学只能仅仅依赖教授个人的案例资源。
与会代表建议，为了法治建设和法学教育，国家应当立法建立判例公开与编纂的法定制度。当然，在这种制度还没有成为现实之前，法学院与法学家应当承担起这一工作，定期地整理、编纂和出版判例。实力雄厚的法学院可以设立专门的商事判例研究、整理与编纂中心，编辑出版《商事判例》杂志，以开全国法学教育之新风气，为全国的法学教育提供优质的原料。
有学者在会上大声疾呼：“成文法国家也应有准判例法，中国建立案例指导制度势在必行。尽管受到制度条件的约束，但是商法学者还是应当去收集、分析司法实践中商法疑难案件的裁判规则，并把这些裁判规则体系化，从而吸收到商法教材、公司法教材之中。只有这样，我们的商法教材建设才能从根本上改变脱离实践、好看不好用的局面”。
在本次会议中，案例库的建设成为研讨案例教学的中心问题，与会代表认为，商法学界应群策群力建设规范的权威的商法案例库，供全国的商法教学使用，做出应有的历史贡献。
据介绍，江西财经大学法学院已通过多种渠道，收集了来自司法实践第一线的400多份商事案卷，建立案卷库，供商法教学使用，避免商法教学中常见的“案例失真”的问题。
在讨论中，不少学者强调，所谓案例不仅仅是司法判例，还应包括商事交易案例（即非诉案例），这样，案例教学的涵义才全面。
八、商法教材的编纂应进入“经典化时代”
商法教材的问题也是会议中引发共鸣的核心问题。目前，由于评价机制和商法研究的局限等因素，商法教材的编撰仍存在很多问题，虽然统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合于教学的教材却为数很少。如果说以往的商法教材的编撰还处于“草创时代”，那么，下一阶段，商法学界应当在竞争和合作中，开创商法教材编撰的“经典化时代”。
在英美等国，经典的商法教材在教学中发挥巨大的作用，经典教材本身的生命也在数十版的修订与补充中不断延续，作者的名字与贡献也为一代一代学生所铭记，这应是我们努力的方向。
与会代表还强调，学者应以更多的精力和激情从事商法教学的创作与撰写，教材编纂应鼓励个性化、多元化，教材编纂不同于纯粹的学术著作，一定要考虑学生的学习规律。在国外，甚至有学者以漫画和小说的形式编写商法教材，也不妨借鉴与尝试。
九、多样化的商法教学试验
会上，各校教师还介绍了各自富有特色的商法教学方法，例如：
1、商法与相邻学科的结合授课：法科学生在经济、财务、金融等相关领域的知识的欠缺是其就业与发展困难的一个障碍，用人单位普遍反映：“很多法科学生法律以外的知识储备不够，尤其经济知识之匮乏令人震惊”。中国政法大学民商经济法学院与商学院正在进行相关尝试，拟开设证券市场与证券法、商法与商业谈判等跨学科课程。而对外经贸大学则一直要求学生同时掌握“法律、商贸、英语”三驾马车，成为复合型人才。
2、“双师教学”也是值得推广的教学方法，在课堂中，将老师与老师之间的交流、论辩展现给学生，学生会更加立体化地理解相关问题。
十、美国现实主义法学派与中国的商法教学
中国商法教学面临的问题并非独有。19世纪上半叶，美国的法学教育特别是商法教学也存在同样的问题，但是，以著名的商法学者、美国《统一商法典》的起草人卢埃林（Karl N. Llewellyn）为代表的现实主义法学派对美国的法学教育特别是商法教学进行了深刻的改造，特别是出现一批体现现实主义法学教育精神的革命性教材，成就斐然，意义深远。
为了迎接本次会议，2009年4月26日，中国政法大学民商经济法学院商法研究所专门召开一次内部的读书会，阅读美国学者关于商法教学的重要论文，以期获得灵感和启发。会议虽然持续五小时，但是，老师们兴致甚高，意犹未尽。
商法研究所编辑了《商法教学与课程建设经典论文选（美国）》，论文选自美国《法学教育》（Legal Education）等杂志，涉及美国现实主义法学派的法学教育思想、基于计算机的商法课程、商法法律诊所、实践性学习、维基百科与法学教育的未来、反思性的律师故事在商法教学中的运用等问题，论述系统，信息量大。在大会前，这些论文也被译成中文，供与会代表参考和讨论。代表们认为，虽然中美法学教育差别很大，但是，美国学者所思考和研究的商法教学问题很多也正是我们面临并思考的问题，美国学者的经验特别是现实主义法学派对于我们的商法教学具有重要的借鉴价值，需深入研究。
会议还邀请了具有海外留学背景的学者详细介绍了英美、德国、日本、澳大利亚、韩国的商法教学经验，在比较中，大家对商法教学问题的认识更加深入。
2009年暑假的这次盛会帮助我们理清了商法教学与课程建设长期存在的诸多问题，相信此次全国的商法教学和课程建设研讨会将铭刻在众多商法教师和学者的记忆中，对全国的商法教学产生重要的影响。
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