隐私危机：照片搜索及法律的局限
Ryan Budish
发布时间：2009年12月29日 9时42分
[摘 要]当今社会，网络世界中的照片搜索已经对我们的现实生活产生了重大影响。美国的威廉·普罗瑟四种隐私侵权体系等现存的侵权法体系并不能时其中的受害者有任何实质意义的帮助。许多美国学者提出改革侵权法、发展合同规则、实行美国国会干预等建议解决这些问题。美国Ryan Budish博士撰写的“In the Face ofDanger: Facial Recognition and the Limits of Privacy Law”，支持在妥善处理好对言论自由、自由市场影响的前提下，采取美国国会干预的行政手段。
[关键词]照片搜索；照片网站；隐私侵权；言论自由；国会干预
在与密友团聚时，人们往往会展现其不为众人所知的一面。但若稍不提防或不留心，与朋友在一起的场面便被拍摄并以数字化形式瞬间传遍全世界，那将会怎样？请别觉得不可思议，因为现在我们已经拥有了这样的技术。
正像Flickr和Shutterfly，一些网站正在促使这项技术革命成为可能，它们旨在帮助任何一个有数码相机的人在互联网上分享他们的照片。{1}这种分享照片的需求十分惊人：现在仅Flickr网站就收录了超过3.25亿张的数码照片。{2}
虽然目前人们可以使此类照片的收藏量不断地扩大，但若要寻找出特定的照片并不容易。全世界估计共有I1亿个注册网站，尽管网页搜索可以帮助我们在信息的沼泽中找到所需要的文本，然而像谷歌这样的图片搜索程序无法在文本的基础上猜测更多有关该照片的内容，也就是说，这些程序不能辨别图像。在互联网发展的初级阶段，大多数被抓拍下来化为永恒数据形式的照片就稳稳地迷失在芯片和光纤堆里了。于是，应运而生的照片分享网站便开始揭开匿名照片的面纱。一旦照片上传到Flickr网站后，上传者就能使照片公之于众，并且加上便于在Flickr上搜索照片的人查找特定照片的“标签”。{3}由于有了Flickr，人们可以上传标注着任何人姓名的照片，而照片一旦被标记，只有上传者才可以删除该标签。虽然该系统让可能丢失的照片在全球范围内被重新获取，但它也有个重要的制约因素：Flickr搜索系统需要人为干预。只有上传者能够亲自确定其中的人物，他们才能标记该照片。只要照片的拍摄者和上传者属于同一人，他就能够决定加贴或撤销该标签，或是恢复该照片到之前数字化的、不为人所知的状态。
然而现在，即便上传者和照片中的人并不认识，新的面部识别系统也使计算机用人名来标记照片成为可能。众所周知的照片搜索引擎之一是Polar Rose；它先从整个网络上搜寻照片，然后把查寻到的照片中的人脸与以前被标记过的照片中的人脸进行比较、匹配，之后便标记新的照片，并且使它的数据库完全可查。
本文认为，隐私法以其目前的形式，对那些不愿被贴上标签的人是毫无用处的。得出此结论并不奇怪；因为网络世界已经扩大到几乎无所不能的地步，而法律则难以跟上科技发展的步伐，难以规定哪些行为是法律允许的。{4}出于若干原因，现有的隐私法根本不适用于这种新的（网络）侵权行为。首先，传统的侵权法不承认发生在公共场所的隐私侵权，譬如在公共场所的拍照行为。其次，少数可能构成“公共场合下侵犯”隐私权的行为也仅适用于那些带有商业利益的名人及其他个人的肖像侵权。第三，法院已对公民隐私权的保护进行了严重限制，以确保有关隐私索赔的诉求不会限制言论自由。
本文在此向美国国会提议，要求对此类面部识别搜索引擎提供一个退出机制，即允许用户从这些搜索引擎的数据库里删除他们的名字。国会是可解决公民隐私威胁的最佳途径，这样做亦符合现行隐私法的规定。
一、陷入窘境：侵权法不适用
法律能否给那些由于此类权力的滥用而受到伤害的个人予以救济呢？目前的隐私权理论太过陈旧以至于无法处理这个新问题。现代隐私学说开始于1890年，那时塞缪尔·沃伦和布兰代斯·路易开始主张“独处不受干扰的权利。”{5} 1960年，威廉·普罗瑟进一步发展，提出了四个独立的隐私权侵权索赔理论。{6}威廉·普罗瑟的文章非常有影响力，今天，超过一半的州已经通过法令或普通法确认了这些侵权行为。{7}然而这些侵权行为，并不适用照片搜索引擎的情形。威廉·普罗瑟的前三个侵权行为—“侵犯原告的隐居、独处或干涉他人的私人事务”，“当众揭露能够置原告于尴尬境地的私事”，“所进行的宣传将置原告于公众的误解之中”—只适用于那些发生在公众视野之外的行为，因此并不包括在公众场合拍摄的照片。第四个侵权行为，“为了被告自身的利益而盗用原告的姓名或肖像”，则需要针对有一定公众知名度或商业价值的人物才有可能构成侵权，因此该侵权行为只适用于名人。可见，倘若不改革，现行的法律将不会帮助受害者逮住那些通过照片搜索引擎获取他人隐私的侵权者。
（一）三种侵犯隐私的行为
威廉·普罗瑟提出的前三个侵权行为包括“侵犯原告的隐居、独处或干涉他人的私人事务”，“当众揭露能够置原告于尴尬境地的私事”，“所进行的宣传将置原告于公众的误解之中”。“侵犯原告的隐居、独处或干涉他人的私人事务”代表的是最传统概念上的隐私。此类侵权行为是指侵入“原告有合理预期隐私的私人地方或事务。”{8}即使被告从来没有说出一丁点儿他们所发现的秘密，他们还是会被定罪，而“当众揭露能够置原告于尴尬境地的私事”则不同，这类侵权行为惩罚那些透露以一个合理的人的一般感情判断是不适宜的私人信息的侵权行为。而“所进行的宣传将置原告于公众的误解之中”则主要针对那些错误或虚假地宣扬他人做了某些不实的言行的人。
很明显，这三种侵权行为是不适用于那些将公共场所拍摄的照片上传到互联网的情形的。此类照片是在一次聚会、一家餐厅、一个公园或一间酒吧拍摄的事实本身便早已注定了此类索赔的无效性。{9}在严格按照“入侵行为”法律判断的法官来看，此类侵权行为根本不适用发生在公共场所或其他有目共睹的场所之法律规定。{10}
这种观点并非罕见。几乎所有法院都坚定地认为，当所指控的行为是发生在公众场合时，原告并不能享有基于隐私权被侵犯而索赔的权利。从表面上看，此项规定是很有意义的：因为假如事件发生在任何人都可耳闻目睹的地方，那么在此拍摄那些照片之后再去发表又怎么会构成侵权呢？因此，欲使这些面部识别搜索引擎承担此类法律责任的话，则必须找到这些照片是在何种场所拍摄的证据。
（二）在公共场合侵犯隐私
第四类的隐私侵权是“为了被告自身的利益而盗用原告的姓名或肖像”的侵犯—被寄予了更大期望来解决那些在互联网上被识别、贴标签与可被搜索的照片的问题。这些索赔的一致用意是要停止使用原告的形象以防其造成任何名誉或人格上的损害，而且它点出了面部识别搜索引擎所带来的最主要的问题。但不幸的是，它只限于商业性的使用，从而在很大程度上不适用于一般的普通民众。
此类侵权都隐含有一个观点，即被告是为自己的利益而使用原告肖像。这种获益并不会表现得很露骨，却产生了被告交易或利用存在于原告的名称或形象之中的价值。这种获益可能只发生在当该名字是一个品牌时，而并非只是身份。{11}因此，有关这些侵权行为的法律规定已被比喻为保护知识产权的法律，因为它们能激励新品牌的发展及相应价值的产生。假如成功的诉求需要作为标的物的身份具有一定的商业价值的话，那么在照片搜索引擎中受到损害的绝大多数受害人都不能基于盗用他人姓名或肖像或者侵犯名誉的相关法规而获得救济。那些能得到救济的人，要么他们的名字或肖像能被公众广泛识别，要么是具有可以被利用的商业价值即他们必须是名人。当然，此类侵权行为并没有明确限于那些取得名声的人，但事实上往往只有名人的姓名才具有商业价值。可实际上那些在网上被标名的无辜的人并非因其有名气，仅因为搜索引擎要使它的数据库尽可能全面。
二、解决问题：依法维护个人形象
（一）改革侵权法
倘若现行的侵权法对于以上侵犯隐私权的行为无能为力，那么可供选择的办法之一就是改革它。鉴于目前只有私下拍摄的照片享有侵权法保护，一个诱人的解决方案是：法院或立法机构把“隐私”扩大到公共场所的范围。1995年，Andrew McClurg教授提出的“公共隐私”一一让隐私侵权涵盖到那些法院习惯性地认为是“公共领域”的场合。不过，他需要严格限制其理论以避免与宪法第一修正案相抵触，因为假如被归为侵犯隐私权的言行越多，那么基于类似限制的言论侵权索赔案件就会大量增加。为了避免对言行过多限制，他提议设立一个“高门槛”来确认哪些情形是适用隐私保护的。根据他的理论，法律只保护“那些受到公众高度侵入且性质严重的情况”，而在餐厅或酒吧拍摄的照片，即使是没有得到被拍摄者的同意，也不可能满足这一标准。因此极力去扩大“隐私”本身的范围可能并非处理此类特殊问题的最佳办法。
作为另一种替代办法，法院还可以放宽其有关“为了被告自身的利益而盗用原告的姓名或肖像”的解释，以便此类侵权索赔适用于网络照片搜索系统。但即使法院作出这一举措，它也将不会成为一个革命性的飞跃，因为它还是要符合法院以前对侵权行为的一些基本理论。同样，法院亦可以更广泛地定义“商业性质的使用”，以至于能涵盖到网络搜索照片这类行为。但不幸的是，对于普通人而言，法院在执行普通的隐私侵权案件中表现得睁只眼闭只眼，更不用说对网络空间的侵权行为了。即使法院更加开放地实施和改革，此类变革也将是一个非常缓慢的过程，美国各州的不同改革进程将留下一个拼凑而成的杂乱政策。当然实行改革总是会得到一些好处，因为缺乏统一规则，那些具有伤害性的信息仍可能另辟新径。对侵权法改革尽管可能会奏效，但并不会太理想。
（二）发展合同规则
一些学者干脆抛开隐私法，认为发展合同关系应当能为此类照片提供保护。曾有人在一项提案中建议确认被拍摄者对该照片享有所有权，这样拍照的摄影师就不得不支付其使用该照片的费用。还有人提出确认这些行为的合同性质—无论是暗示或明确地{12}—以规制此类使用个人信息的行为。然而，这些建议对改进隐私保护似乎仍不够，因为此类合同所依靠的当事人仅仅能涵盖某项单一交易中的摄影师及其拍摄。由于在面部识别技术里很多被贴标签的人仅仅是在背景之中，因此不能武断地认为摄影师就一定知道他（她）照片中的人物。而想要在任何使用某张照片的用户与被拍摄者之间建立合同关系也十分困难，因为对于任何的数字媒介，其后来的用户可能会在远远的下游处；而如果某种合同制度，能使无限遥远的用户与被拍摄者连接起来的话，那么所有照片都会有潜在的牵连性，就可能会限制了所有照片的正常使用，这就有点矫枉过正。
（三）新的建议：美国国会干预
可见，仅用侵权法与合同法制约是不够的。在此笔者尝试提供一个相当简单的方案：美国国会应当要求那些提供照片搜索引擎的公司提供给被拍摄者一个选择退出的服务，即建立一个简单而明确的机制，允许每个人从这些数据库里删除他们的名字。
联合行动在此是最合适的。互联网跨越州界，因此，一个州不可能单独提供一个全面的解决办法。联邦政府以前这样做过：“谢绝电话推销”{13}制度使得公民能够选择不接收某些电话推销服务的呼叫。同样，本文建议的方案将允许用户可选择退出商业性的照片搜索服务。
在这种情况下，政府管制可能是解决这类侵权诉讼的最佳办法。对于实现政策目标，侵权行为法律制度有时会成为低效甚至无效的方法，{14}特别是当被用来规范互联网服务时。除了为应付诉讼而花费的成本和精力，私人诉讼甚至可能不会对搜索引擎做出任何改变。而选择简单易行的退出制度，在不必聘请律师的情形下，公民便可以保障他们的隐私，同时也避免了给司法系统添乱。
三、面临的挑战：反对国会授权
尽管本文认为美国国会处于一个帮助人们保护并利用自己形象的最佳地位，然而仍存在不少反对任何立法干预的事实理由：对违反宪法第一修正案的担忧，对充分的信息与市场诚信度的渴望，对政府利用新兴技术干预的担忧。但是，所有这些反对意见都是徒劳的。
（一）对言论自由的影响
虽然法院一般保护言论自由，但却也认识到有必要在“保护个人对使用其肖像的控制权和宪法保障的传播思想、图片和新闻的自由”之间建立一个平衡。{15}正如尤金·沃洛克教授所述，最令人担忧的是，倘若个人可以对有关自己的越来越大的信息圈行使控制权的话，那么他们就可以开始使用隐私侵权来限制别人的言论。{16}“法院对此类担忧表示关切，并且已经限制隐私侵权行为的范围，以保持自由交流信息。”
虽然宪法第一修正案对言论自由的保护伞构成了一个对任何隐私保护的大障碍，对此类搜索引擎实行立法退出制度是符合其规定的。
当政府既可以指明某些商业言论中潜在的重大利益，并在其目标和手段之间确立一个合适限度时，国会便可以解释宪法第一修正案对此类言论的保护与规定，{17}运用该标准，第十巡回法院坚持实行类似“谢绝电话推销”制度的退出制度。而该退出图片搜索的制度也会在法院找到相对应的支持。
选择退出程序可能涉及到的权利层面其实并非很深入，因此它也足以满足商业言论自由的要求。该解决方案只限制在面部识别技术中给照片贴标签的行为，因此它还会给在此类技术中没被贴标签的照片以生存空间。例如，有人选择将一张照片退出一个面部识别搜索引擎，但是照片中的另外两个朋友没有选择退出的话，当搜索另外两名朋友的名字时，该照片还是可以被搜索到的。此外，在Flickr或博客中使用照片的权利不会发生变化。因此，人们仍可以基于正当目的使用这些照片，而那些有不正当目的使用将受到限制。总之，该建议将有助于维护重大利益，同时只对一小部分的商业言论进行了限制。
（二）核查的重要性
反驳国会实行该“选择退出制度”的第二个主要理由是，它阻止人们有效获取那些与他们共处或做生意的人的相关信息。匿名是很危险的，因为它“更容易传播阴谋，更容易诋毁他人，也更容易进行金融诈骗或对他人进行性侵害。”反言之，除去互联网上的匿名将有助于社会发展。
与了解一切关于与我们交往者的信息同样重要，国会也常常将利用匿名作为大规模获取信息的手段。例如，从消费者的信用报告中可以估算潜在的求职者，但这些信息是受法定限制的。{18}此外，信用报告也没有像其他新闻那样得到同样水平的宪法第一修正案的保护。人们总是希望进一步了解那些与他们交往者的信息，但是法律已经界定了能使用此类信息的用户，并且细致规定了这些用户该如何使用。归根到底，鉴于目前情形，那些基于使用被贴标签的照片而获得的蝇头小利远不及因此对相关隐私权的侵犯而造成的损失。
（三）对互联网的威胁和对自由市场的影响
针对国会可能提出网络管制的另一个忧虑是，它会扼杀技术发展。这显然是基于1996年《通讯文明法案》的“安全港”条款所提出的，此条款保护互联网服务提供商免于承担那些别人放在他们的网站里的信息而引发的责任。国会之所以创造这个豁免权，是为了防止过多的诉讼而损害互联网发展，以及避免危及其中的“中间服务商”，因为他们无法控制用户的行动。一个极具争议性的案例是，那些给照片贴上“姓名标签”的行为从某种程度上促成了“极地玫瑰”（一个网络图片搜索服务）等的繁荣，虽然此类服务已经明显超越了被动的“中间服务商”的范畴，{19}但大多数法院还是适用《通讯文明法案》的“安全港”条款来保护他们。{20}尽管这些网络搜索属于国会所定义的“中间服务商”可以受到保护，然而因为这些网站通过向全世界征集摄影者和照片，已经对很多人造成了伤害。这种保护已经超出了合理范围。考虑到选择退出制度除了限制其效力之外，不会强迫搜索引擎基于隐私侵权的任何大规模赔偿，因此相对于十年前而言，今天的美国国会将更加积极地采取这项措施。
四、挽回颜面
几年前，美国汽车业声称，安全带规则将使该行业破产。事实上，目前汽车行业的前景反而更好，汽车业界现存的问题并不是由安全带规则所引起的。相反，安全带每年都会拯救将近15000的人的生命。{21}当一个行业处于初始阶段，人们都害怕即使最轻微的干预也会对其产生破坏性影响。若是在十年前互联网发展之初，这种担心可能有些道理，但现在的情况则大不一样。“网络使得隐私随时受到威胁”，正如Zittrain教授所言，随着互联网的发展，危害可能比想象中更具侵入性和破坏性。{22}时至今日，法律尚未来得及制止这些侵害。现在，已经到了尝试遏制侵犯隐私权的时候了。
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【参考文献】{1} See About Flickr, http://flickr.com/about (last visited Apr. 7,2007).
{2} E-mail from Sheila Tran, Media Relations Contact, Yahoo!Search and Social Media, to the Harvard Law Review (Jan.25, 2007, 00:09:28 EST) (on file with the Harvard Law SchoolLibrary).
{3} See Flickr: Learn More, http://flickr.com/learn_more_3.gne(last visited Apr. 7, 2007) (noting that the uploader can choose toallow viewers to add tags as well).
{4} See Michael L. Rustad＆Thomas H. Koenig, Cybertorts andLegal Lag: An Empirical Analysis, 13 S. Cal. Interdisc. L.J. 77,80 (2003); Jo Napolitano, Hold It Right There, and Drop ThatCamera, N.Y. Times, Dec. 11, 2003, at G1（“[T]echnology hasdeveloped at the speed of light and American law is stuck in theStone Ages.”’(quoting Barry Steinhardt, Dir., ACLU Tech. andLiberty Program).
{5} Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis, The Right to Privacy,4 Harv. L. Rev. 193, 193 (1890). Several scholarly articles providemore depth on the development of privacy scholarship and caselaw. See, e.g., Jonathan Kahn, Bringing Dignity Back to Light:Publicity Rights and the Eclipse of the Tort of Appropriation ofIdentity, 17 Cardozo Arts＆Ent. L.J. 213 (1999); Coleman, supranote 35, at 209-14; Alan Kato Ku, Comment, Talk Is Cheap,but a Picture Is Worth a Thousand Words: Privacy Rights in theEra of Camera Phone Technology, 45 Santa Clara L. Rev. 679,681-86（2005); Aimee Jodoi Lum, Comment, Don′t Smile, YourImage Has Just Been Recorded on a Camera-Phone: The Needfor Privacy in the Public Sphere, 27 U. Haw. L. Rev. 377, 380-84(2005).
{6} See William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, 389-407(1960).
{7} See Andrew Jay McClurg, Bringing Privacy Law out of theCloset: A Tort Theory of Liability for Intrusions in Public Places,73 N.C. L. Rev. 989, 998-99 (1995).
{8} Joseph Siprut, Privacy Through Anonymity: An EconomicArgument for Expanding the Right of Privacy in Public Places, 33Pepp. L. Rev. 311, 317 (2006); see also Restatement (Second) ofTorts § 652B (1977).
{9} See Phillip E. Hassman, Annotation, Taking UnauthorizedPhotographs as Invasion of Privacy, 86 A.L.R.3d 374, 375 (1978)（“Where the picture is taken on the public streets, or in a publicplace such as a courtroom or a sporting event, the courts haverefused to consider the taking as an invasion of privacy.”）．
{10} Fogel v. Forbes, Inc., 500 F. Supp. 1081, 1087 (E.D. Pa.1980); see also Forster v. Manchester, 189 A.2d 147, 150 (Pa.1963).
{11} See Acme Circus Operating Co. v. Kuperstock, 711 F.2d1538, 1542 (11th Cir. 1983) (discussing how the plaintiffs namehas a “secondary meaning” that acts as his brand).
{12} See Eugene Volokh, Freedom of Speech and InformationPrivacy: The Troubling Implications of a Right To Stop Peoplefrom Speaking About You, 52 Stan. L. Rev. 1049, 1057-62 (2000).
{13} See Do-Not-Call Implementation Act, Pub. L. No. 108-10,117 Stat. 557 (2003); 16 C.F.R. § 310.4(b)(1)(iii)(B) (2006); 47C.F.R. § 64.1200(c)(2) (2006); Fed. Trade Comm′n, Q&A: TheNational Do Not Call Registry (2005), http://www.ftc.gov/bcp/edu/pubs/consumer/alerts/alt107.pdf (providing information aboutthe registry).
{14} See Jonathan Zittrain, Internet Points of Control, 44 B.C. L.Rev. 653, 660-64 (2003).
{15} Titan Sports, Inc. v. Comics World Corp., 870 F.2d 85, 88 (2dCir. 1989).
{16} See Volokh, supra note 12, at 1076-80. Professor Volokh isalso concerned that courts may use their role as arbiters of privacyrights to exert control over what people say. See id. at 1089-90.
{17} See United States v. Edge Broad. Co., 509 U.S. 418, 427-28(1993); Cent. Hudson Gas＆Elec. Corp. v. Pub. Serv. Comm′n ofN.Y., 447 U.S. 557, 564 (1980).
{18} See Consumer Credit Reporting Reform Act of 1996, 15U.S.C. § 168lb(b) (2000＆Supp. IV 2004).
{19} Courts have credited such an argument, see, e.g., MCW, Inc.v. Badbusinessbureau.com, L.L.C., No. Civ.A.3:02-CV-2727-G,2004 WL 833595, at *10(N.D. Tex. Apr. 19, 2004); Carafano v.Metrosplash.com, Inc., 207 F. Supp. 2d 1055, 1067 (C.D. Cal.2002), but only rarely.
{20} See Ken S，Myers, Wikimmunity: Fitting theCommunications Decency Act to Wikipedia, 20 Harv. J.L.＆Tech.163, 197-98＆n.204 (2006) (listing the few cases in which courtshave not granted safe harbor immunity).
{21} Steven D. Levitt＆Jack Porter, Sample Selection in theEstimation of Air Bag and Seat Belt Effectiveness, 83 Rev. Econ.＆Stat. 603, 614 (2001).
{22} See Jonathan Zittrain, The Future of the Internet-And How ToStop It (forthcoming 2007) (manuscript at ch. 9, on file with theHarvard Law School Library).
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