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《物权法》中“土地承包经营权”规定之不足与完善

——基于规范分析的方法

周振超

发布时间：2009年12月29日 9时56分

[摘　要]《物权法》第十一章专章规定了“土地承包经营权”制度，并将其置于用益物权编之首，足见其法律地位的重要性。但是受各种因素的影响，《物权法》关于该制度的规范并非尽善尽美。本文拟采用规范分析的研究方法，通过对《物权法》关于“土地承包经营权”规定的不足之处进行评析，以期为今后“土地承包经营权”制度的修改和完善提供参考。

[关键词]《物权法》土地承包经营权法条评析完善

2007年10月1日《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布实施，可谓是国家社会生活中的大事。《物权法》以我国社会现实生活为本，博各国先进立法之长，将物权制度的理论研究与我国社会现实相结合，使其具有浓厚的本土气息。其中极富代表性的可谓是《物权法》在用益物权编中单章规定了独具中国特色的“土地承包经营权”制度。《物权法》的颁布，为“土地承包经营权”制度的实施奠定了坚实的法律基础，充分肯定了“土地承包经营权”的物权属性，真正赋予农民长期而有保障的土地使用权，这都是其值得肯定之处。但同时我们也应该看到，由于我国是个农业大国，“三农”问题的解决向来棘手，加之我国社会制度的特殊性，国外并没有关于“土地承包经营权”制度的立法先例可循，故《物权法》关于“土地承包经营权”制度的条文规定难免存在不足和缺陷。本文拟通过对《物权法》关于土地承包经营权的设立、期间、流转及消灭等相关法条规定进行评析，以期为将来法律的完善提供参考。

一、关于土地承包经营权本身的问题

(一)土地承包经营权的概念规定缺位

《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”本条是关于土地承包经营权人享有的基本权利的规定，并进一步明确了土地承包经营权的物权属性，明确了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。[1]但是该条并没有明确反映土地承包经营权的实质内涵。

《物权法》为了赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，将土地承包经营权纳入用益物权编并独立成章，足见其法律地位的重要性。但不容否认的是，我国《物权法》对土地承包经营权的规定几乎以先前颁行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）为蓝本而构架。而《土地承包法》就缺少对土地承包经营权内涵的明确界定，曾一时导致学者对土地承包经营权是物权还是债权的争论，现在虽然在《物权法》中规定了土地承包经营权，消除了土地承包经营权的性质之争，但是如果没有将该权利的内涵和外延做出明确的表述，那么不仅会对土地承包经营权具体制度的设计带来困难，也会在现实中对土地承包经营权的适用带来麻烦。

纵观我国学者在物权法起草中的建议稿不难发现，大部分学者都对土地承包经营权的概念做出了明确的界定。王利明教授的《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利” 。[2]梁慧星教授在《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占用、使用、收益的权利” 。[3]徐国栋教授的《绿色民法典草案》第548条第2款规定：“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利” 。[4][5]结合土地承包经营权的法律性质和学者的草案建议稿，笔者拟对土地承包经营权做出如下的界定：土地承包经营权，是指公民或集体经济组织通过承包合同取得的，以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对集体所有或国家所有由集体使用的农业用地享有的直接支配的权利。

（二）土地承包经营权的客体指向不明

之所以说土地承包经营权的客体指向不明，很大程度上源于《物权法》对土地承包经营权所指向的标的物用语表述不规范、不统一。《物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”此处对土地承包经营权客体的表述为“用于农业的土地”，应理解为包括耕地、林地、草地，还有一些其他用于农业的土地，如“四荒地”。《物权法》第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。该条对土地承包经营权的客体采列举加概括式，但只是列举了耕地、林地、草地，在对其他用于农业的土地进行概括时用了一个“等”字，并没有明确的概念性表述，而是采取了回避规定的态度。第一百三十三条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此条是关于以其他方式取得土地承包经营权的规定，该条用了“农村土地”对权利客体进行表述。从以上的规定可以看出，《物权法》对土地承包经营权客体的表述是不一致和混乱的。

再看我国其他法律对作为土地承包经营权客体的“农村土地”的相关规定。《土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”显然，《土地承包法》中农村土地，不仅包括《土地管理法》中的农用地，还包括像“四荒地”等未利用地。

从以上的分析可以看出，我国现行法律对土地承包经营权客体的表述是相当混乱的，而《物权法》的出台并没有消除这种不科学的规定。基于以上的分析和我国学者的观点，[6]笔者建议对土地承包经营权的客体统一表述为“农业用地”，同时规定“农业用地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒地”等依法用于农业的土地”。这样规定就使“农业用地”的概念成为不论是以家庭承包还是以其他方式承包取得的土地承包经营权客体的共同上位概念，以使《物权法》对土地承包经营权制度的规定更加严谨，表述更加科学。比如《物权法》第一百二十五条就应该改为：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等农业用地……”。第一百三十三条则应该为：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农业用地……”。

二、关于土地承包经营权设立中的问题

（一）应健全登记制度

先来看《物权法》第一百二十七条的规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”本条是关于以家庭承包方式取得土地承包经营权的设立和登记的规定。从该条可以看出，我国对以家庭承包方式取得土地承包经营权的设立采取意思主义，即土地承包合同生效时，土地承包经营权设立。也就是说，此处的登记是权利的对抗要件，而非生效要件。笔者认为，本条的规定有待进一步完善的空间。

首先本条的规定和《物权法》第六条规定的物权公示公信原则不相协调。其次，我们也应该看到，随着我国城乡一体化进程的加快，土地价值剧增，土地流转频繁且形式多样化、复杂化，这就客观上要求我们必须建立健全土地上权利设立的登记制度，以保障交易的安全，切实保护农民的利益，促进农村社会的发展，同时也符合我国物权法公示公信原则的要求。或许我们可以认为，立法者之所以在现阶段对土地承包经营权的设立采取意思主义只是权宜之计，未来必然向更加科学的方向发展，以实现法律内部的统一和保障交易的安全。

三、关于土地承包经营权流转中的问题

（一）权利转让受到限制

我国《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

本条是关于家庭承包的土地承包经营权流转的规定，从本条规定我们可以看出，关于土地承包经营权的流转准用《土地承包法》的相关规定。我国《土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”从该条的规定可以看出，土地承包经营权采用转让方式流转的，应当经发包方同意，这就造成物权法规定的用益物权性质的土地承包经营权的物权化不彻底的倾向，使土地承包经营权权利的功能大打折扣，土地承包经营权物权的定位有名无实，并为发包人侵害承包人的利益埋下伏笔，留下隐患。[7]

由于土地承包经营权的特殊性，对其流转进行必要的适当的限制是无可厚非的，但关键看限制的方法和手段，如果限制不合理或方法不适当，反而会造成适得其反的效果。对权利主体来说，物权性质的土地承包经营权的流转应该是自由的，不应受到第三方的任意干涉，法律需要做的应该是对流转后土地用途的限制。故笔者建议对《物权法》第一百二十八条做出如下的修改：“土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设或该做其他用途。”

（二）权利的流转方式规定不全面

关于土地承包经营权的流转方式，争议较大的是以家庭承包方式取得的承包经营权能否抵押。《物权法》第一百二十八的规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”

该条是关于以家庭承包取得的承包经营权流转的规定，根据我国《担保法》，[8] 以该种方式取得的承包经营权是不允许抵押的。对于土地承包经营权的流转，各地的实践或游走于法律的边缘或践行于法外，可谓形式多样。对于以家庭方式取得的承包经营权能否流转，学界争论不休。

抵押作为土地承包经营权流转方式之一，设立于土地承包经营权之上能够为农民的生产经营融资，充分体现了土地资源利用的最大化。另外，根据“完全理性经济人”的假设，农民会选择对自己更有利、更优化的方式行使权利，最大程度的保护自己的利益。“实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事，法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样，农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法，此流转方式若不能得到法律的承认，则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文，农地流转的价值化功能也将大打折扣。” [9]王利明教授在其《物权法研究》中也提出“将来随着市场经济的发展，除用于满足农民基本生活资料以及生产资料不得抵押外，其他的土地也应该允许农民将承包经营权进行抵押……当然，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。” [10]笔者认为，随着市场经济的发展，市场机制已成为社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。土地承包经营权作为承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，代替了土地所有权成为市场流转的客体，从而使土地承包经营权真正发挥提高农民收入，促进农村市场经济繁荣的功能。

四、关于土地承包经营权期限的问题

（一）期限的规定不全面

我国《物权法》和《土地承包法》都涉及到土地承包经营权期限的规定。《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”本条是关于以家庭承包的土地承包期的规定，对其他方式承包的承包期未作规定。《土地承包法》第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”本条规定以其他方式取得的土地承包经营权的期限由双方协商确定。显然，两部法律对以其他方式取得的土地承包经营权的期限均没做出规定。国外如日本、意大利等国家对永典权的存续期限都作出了明确的规定。[11] 《日本民法典》第三编“物权”第五章“永典权”第126条规定：“永典权的存续期间为20年以上50年以下。以长于50年的期间设立永典权者，其期间缩短为50年。永典权的设定，可以更改。但其期间，自更改时起，不得超过50年。”一般法理上也认为，用益物权是一种有期限的物权，且期限不能太短，以符合用益物权制度构建的目的。而我国没有对其他方式取得的土地承包经营权的期限作出规定，这在现实生活中会造成很多的问题。比如，A通过招标、拍卖、公开协商等方式取得一块土地的承包经营权，且承包期限比较长——比如为50年，A不申请登记，此时依《土地承包法》第四十九条的规定，[12]因为其没有登记，A取得的非为物权性质的权利而应定为债权性质的土地承包经营权，按理说此时应该比照《合同法》有关租赁关系的相关规定来处理，但这又与法理和合同法的基本规则不符。我国《合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”那么A此时拿一个50年的合同来适用《合同法》关于租赁关系的规定，是绝对不合适的。所以我国《物权法》应明确规定以其他方式取得土地承包经营权的权利期限，笔者认为应比照《物权法》关于家庭承包期限的规定，同时与我国的其他法律如合同法相协调，对以其他方式取得土地承包经营权的权利期限作出如下规定：以其他方式取得土地承包经营权的承包期限少于20年，要求登记的，登记机关不予登记。超过20年经依法登记，发生效力；未进行登记的，该土地承包经营权为债权，其承包期缩减为20年。[13]

（二）有误解国家政策之虞

谈到土地承包经营权的期限，总是和土地调整分不开的，关于承包地调整的问题在《物权法》第一百三十条有涉及，该条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”从该条的规定我们可以看出，在承包期内，土地的调整是被禁止的，只有在特殊情况下，才允许土地的调整。其实这样的规定是对国家政策的误读误解，也不符合我国农村的实际情况。国家在农村一贯坚持“大稳定，小调整”和“增人不增地，减人不减地”的政策，意在强调农村社会的稳定，不是不允许土地的调整。因为在农村，现在的人地矛盾非常尖锐，而“不得调整”不仅不会化解人地矛盾，反而会激化矛盾，影响社会的稳定。在实践中，我国广大农村地区也在不等期限，不同范围内进行不同程度的土地调整，各地的实践游走于法律的边缘甚至践行于法外。根据陈小君教授主持的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目——《农村土地问题立法研究》中对我国十省农村的调研数据表明，“农民对农地调整的看法存在较大分歧，对于“增人不增地，减人不减地”政策，有的农民反应平淡，但相当一部分农民反应相当强烈。在对“增人不增地，减人不减地”的农地政策的调查中，被调查农户中有25.90%认为“好”，有6.78%认为“增人不增地好；减人不减地不好”，有8.89%认为“增人不增地不好，减人不减地好”，认为“都不好”的农户占56.03%。” 从上面的数据我们可以清楚的看到，农民对土地调整的呼声很高，而我们说当社会生活对法律规定的突破成为一种习惯的时候，我们应该考虑的就是法律的修订和完善了。基于以上的分析，笔者认为，对《物权法》第一百三十条应作如下的修改：在承包期内，应承包人的请求，并经集体经济组织过2\3以上成员的同意，可以定期、适时、小规模的调整土地。

五、关于土地承包经营权的消灭问题

（一）权利消灭的原因规定缺失

法律对一项制度或一种权利的规定，不仅应包括该权利是如何产生的，产生后如何运行，而且应包括该权利消灭的原因。权利不能随意产生，亦不可随意消灭，因为一个权利的消灭涉及诸多其他的法律问题，因此必须在法律上对一项权力的消灭做出规定。

土地承包经营权作为一项重要的用益物权，它的消灭不仅关系到对农民承包经营权的补偿，还关系到农民基本的生活和农村的稳定。而我国《物权法》对承包经营权消灭原因的规定几乎空白，只在第一百三十二条规定了承包地被征收的，土地承包经营权人可以获得相应的补偿。我们认为，这样的规定是不全面的，不利于对农民权利的充分保障。参照学者的立法建议，笔者认为对土地承包经营权的消灭原因，应作出以下全面的规定：第一，土地的灭失，值得一提的是，即使土地没有完全灭失，但因其性质改变而不能再为农业目的使用时，土地承包经营权视为灭失；第二，承包地的收回，主要是指《土地承包法》第二十六条的规定；[15]第三，承包地被征收，即我国《物权法》第一百三十二条的规定，在国家应公共利益的需要对承包地进行征收时，土地承包经营权消灭。第四，土地承包经营权的期限届满，因土地承包经营权是一种有期限的物权，在期限届满时归于消灭；第五，土地承包经营权的放弃，因不可抗力致使权利人在一定期限内对承包地全无收益，或非因不可抗力，持续一定时期内不为耕种的，视为土地承包经营权人放弃其权利，土地承包经营权消灭；第六，承包人死亡无继承人或继承人放弃继承的。[16]

（二）补偿不充分且难以操作

其实土地承包经营权的消灭，包括消灭原因和消灭后果，消灭原因上已述及，消灭后果主要是对土地承包经营权消灭后的补偿问题。《物权法》第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”从该条可知，土地被征收后，农民可获得土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费，所有这些补偿费仅仅是对农民现实利益损失的补偿，而对农民来讲，他们对失去土地后对其造成的影响往往预测补足。并且在我国现阶段，土地承载了太多的社会功能，土地不仅是农民的生存之本，还是其发展之依。上述对农民失去土地后的补偿恰恰忽视了农民发展利益的考虑，是其不足之处。这种发展利益不仅应包括农民为提高土地肥力对土地的长期投入和土地的预期收益，还应包括失地农民子女的教育和农民的未来就业问题。不能让失地农民一概进城充当民工，或留在农村游手无务。这样不仅不利于农村的发展，而且不利于社会的稳定。法律应该对“失地农民”这一问题做出明确的回应。

另外，第四十二条提到“安排被征地农民的社会保障费用”，由于目前我国农村还没有建立完整的社会保障体系，各地即使有实行农村社会保障者，也是参差不齐，所以这种社会保障的费用就无从计算。对社会保障费用的计算没有任何的依据，这就使该项的规定流于形式，最终难免损及农民的利益。笔者认为，在将来法律修订时，应明确对被征地农民的现实利益和发展利益的充分补偿，这种补偿费用应主要由国家来承担，如果有可能的话，制定专门的征收补偿法，对因征收而失地的农民给与充分的、明确的补偿，也未尝不可。

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[1]全国人大法工委法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第230—231页。

[2]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。

[3]中国物权法研究课题组（梁慧星主持）：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

[4]徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

[5]此处的“农地使用权”和“土地承包经营权”虽概念不同，但实质是同一种制度。

[6]在梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》第514页，将土地承包经营权改为“农地使用权”。是因为这种称谓更能体现土地承包经营权的权利客体和权利属性。

[7] 陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考》，《法商研究》，2009年第26卷第1期。

[8]《担保法》第三十四条规定“四荒”地的土地使用权可以抵押，同时第三十七条规定“耕地的土地使用权”不得抵押。

[9] 陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考》，《法商研究》，2009年第26卷第1期。

[10]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第470页。

[11]国外有关“永典权”制度，虽与我国的土地承包经营权名称不同，但两者的制度设计相似。