论安全保障义务人的补充赔偿责任
陈福虽
发布时间：2009年12月29日 10时1分
[摘 要]我国现行司法解释和正在审议的《侵权责任法》均将第三人加害介入下安全保障义务人的责任规定为补充赔偿责任，而补充赔偿责任在理论和实务方面均存在诸多缺陷。本文在分析了补充赔偿责任存在的缺陷之后，在评析学者关于补充赔偿责任的重构观点的基础上，认为应将第三人加害介入下安全保障义务人的责任界定为间接结合的无意思联络数人侵权责任，因第三人侵害导致损害结果发生的，安全保障义务人与实施侵害行为的第三人应按各自过失大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任。
[关键词]安全保障义务；补充赔偿责任；间接结合的无意思联络数人侵权
安全保障义务，是指从事危险活动之人，因该活动具有损害他人之潜在危险，法律上负有防止损害发生之义务，以维持社会生活之安全，苟有违反该等义务，产生损害于他人，即应负损害赔偿责任。[1]这一从德国判例和学说发展而来的制度，已为世界各国广为借鉴，我国也不例外。我国正在起草的《中国民法典·侵权行为法编》对此予以了高度的重视，学者们起草的专家建议稿中，对违反安全保障义务的行为及其法律适用提出了相应的法律条文建议。2002年12月第九次全国人民代表大会第五次会议审议的《中华人民共和国民法草案·侵权责任法编》第65条对此做了比较谨慎的规定。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)首次以规范性法律文件的形式对违反安全保障义务侵权责任做出了明确的规定，迈出了我国构建违反安全保障义务侵权责任制度的第一步。此后，我国制定《侵权责任法》沿用这一立法思路，目前的《侵权责任法》第二次和第三次审议稿均直接规定安全保障义务制度。[2]
解析《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》历次审议稿，我们不难发现我国关于违反安全保障义务的责任规定基本是一致的，即包括义务人因违反安全保障义务的直接责任和第三人加害介入下安全保障义务人的补充赔偿责任。相对于直接责任而言，补充赔偿责任较为难以把握，就其适用与评价，理论界和实务界中均存在着较大的争议，实践中对第三人介入时安全保障义务人责任承担问题亦存在重重疑惑，故对此有进一步深入研究的必要。
一、解读第三人加害介入下安全保障义务人的补充赔偿责任
一般认为，补充赔偿责任的含义是在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任;只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任;如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。[3]
补充赔偿责任是为了平衡安全保障义务人和受害人的利益而设置的，它体现了民法的人文主义关怀，对侵权行为法的发展具有极其重要的意义。但该理论也受到了众多质疑和批驳，主要表现在以下两方面：
（一）法理依据之检讨
1、补充赔偿责任不符合过错侵权责任的基本精神。行为分为作为和不作为，违反作为行为和不作为行为都是违法行为，无论是作为的过错还是不作为的过错，在符合其他侵权责任构成要件的情况下，行为人都要承担侵权责任。安全保障义务责任人因为不作为义务违反了应当积极履行的安全保障义务而承担的责任与第三人故意侵权行为都是有过错的行为，都应承担责任。因此不能赋予安全保障义务人顺位补偿的优势。第三人承担责任，而安全保障义务人则没有承担责任。安全保障义务人违反的是不作为义务，安全保障义务人对于这种不作为过错，也应承担侵权责任。如我国的安全保障义务，经营者负有监督和控制第三人实施侵权行为避免给他人造成损害，他因疏忽没有尽到注意义务导致消费者损害时应承担损害赔偿责任。差别看待直接侵权的作为过错和安全保障义务人的不作为过错，违背了过错侵权责任的基础理论。[4]
2、补充赔偿责任不符合安全保障义务理论的基本精神。大陆法系国家已经普遍承认了安全保障义务理论，司法判例确定行为人就其违反安全保障义务的行为承担损害赔偿责任时，完全依据全部损害赔偿和实际损害赔偿原则责令行为人承担赔偿责任。我国的补充赔偿责任与设立安全保障义务理论的国家规定不相符合。[5]
3、承担代负责任的人享有追偿权是因其原本无需负担赔偿，代负责任必须是法律有明确规定的情形。而安全保障义务人所应承担的责任并非代负责任。安全保障义务人是没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，主观有过错，其不作为的行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系。对于违反安全保障义务的不作为行为与损害结果之间是否存在因果关系可以从如果负有安全保障义务的人达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的行为是否可以避免或者减轻损害后果的角度来理解。该义务人本身就应承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人。
（二）司法实务之检视
1、补充赔偿责任违背了诉讼的效率原则
根据《人身损害赔偿解释》第6（2）条的规定，义务人就其已经承担的部分损害赔偿可以向该第三人提出赔偿请求。如果受害人根据实际赔偿原则向该第三人提出请求，义务人也向该第三人提出赔偿请求，而第三人的财产无法同时满足双方的诉讼请求，法院是否应当优先保护受害人的利益，用有限的财产优先清偿受害人的债权？如果是这样的话，义务人对第三人的追偿权将无法从根本上得以实现；如果不是这样的话，受害人的利益将无法得到保障。无论如何，如果此种理论正确的话，则义务人人、受害人和第三人之间的诉讼关系将变得复杂、程序缓慢和代价高昂。从诉讼效率的角度，这样的规则不符合效率优先的原则。[6]
2、补充赔偿责任违反了公平原则，损害了原告的利益
在实际生活中，义务人往往是财大气粗的商人，有足够的经济实力去采取措施，预防侵权行为或犯罪行为的发生；一旦第三人对受害人实施侵权行为或犯罪行为，导致受害人遭受损害赔偿，义务人在对受害人承担赔偿责任后可以轻易地消化此种责任，诸如通过购买责任险的方式将风险转嫁给保险人。因为此类风险是可以预见的，可予保险的风险。而受害人往往是经济地位相对弱小的自然人，一旦他们得不到完全的损害赔偿，他们及家庭成员的生活将大大恶化。因此，补充赔偿责任违反了公平原则，严重损害了受害人的利益。
3、补充赔偿责任不利于司法判决的统一
因为该法律依据本身存在的问题，使相关的理论显得非常模糊和单薄，必然导致法官对安全保障义务人承担补充赔偿责任的理论会有不同理解；因此，审理此类案件的法官，一方面，以舆论界对该案的关注程度、安全保障义务人的经济实力以及案件所处地区等因素做参考；另一方面，结合自己对安全保障义务人承担补充赔偿责任理论的理解，依据《人身损害赔偿解释》第6条的法律规定对案件做出判决。所以经常出现此类情形：两个事实基本相同的案件，但不同法院的法官，却做出截然相反的判决。长此以往，必然导致司法的不严肃，有损法律的威严。[7]
补充赔偿责任由于自身法理依据的阙如和作为立法政策考量的一个结果，其出现上述种种不足就不足为怪了。
二、学术界对第三人加害介入下安全保障义务人责任的重构
补充赔偿责任提出后很多学者对其提出了质疑，因此有些学者重新构建违反安全保障义务的责任。比较权威的观点有四种:由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》规定安全保障义与第三人承担连带赔偿责任。安全保障义务人承担责任超过其范围的，有权向第三人进行追偿[8]；张民安教授主张安全保障义务人应承担全部赔偿责任，如果原告也存有过失，法院可以适用比较过失理论来限制被告的侵权责任[9]；程啸博士认为此情形下违反安全保障义务应承担不真正连带债务，但不能同时规定追偿权[10]；李昊博士认为适用补充赔偿责任也不妥，他认为应界定为无意思联络的数人侵权[11]。笔者认为前三种学说均存在一些问题，阐析如下：
（一）笔者认为在确定安全保障义务人的责任时应遵循这样一个原则，即一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿;另一方面，又必须考虑到安全保障义务人的经济赔偿的承受限度。连带责任的观点认为安全保障义务人本身应承担一定的赔偿责任具有合理性，但规定安全保障义务人与第三人承担连带责任则不符合立法的基本精神。二者不构成共同侵权，因为主观上并无共同的过错，安全保障义务人一般是过失违反安全保障义务，而直接侵权的第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务，他们故意或者过失的内容并不相同，更不存在意思的联络。而且，认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，而通常情况下安全保障义务人只是轻微过失，第三人是故意或重大过失。同时司法实践中也经常存在无法确定第三人或者能够确定第三人但其无力承担全部责任的情形，如若规定为连带责任则对安全保障义务人的责任过大。故该说不可取。
（二）笔者认为张民安教授将全部赔偿责任代替补充责任的建议不适合，其也加重了安全保障义务人的责任，有违公平。虽然张教授考虑到原告在自己遭受损失方面也存有过失的情况下，法院可以适用比较过失理论来限制被告的责任以求责任的公平分担，但在第三人加害的作为和被告的不作为导致原告受害的情形下，原告一般是完全无辜的，不存在过错的。这样，就完全忽略原告受害的第三人的原因，而将其简单归因于被告，法律在维护受害人利益的同时，却忽略了对安全保障义务人利益的保护。侵权法既要保护受害人的利益也要照顾到实施侵权行为的行为人的利益。全部赔偿责任会使安全保障义务人整天提心吊胆地而不是放心大胆从事各种活动，抑制经济活动的正常进行和发展。故立法不应采纳该说。
（三）不真正连带债务的表现形态之一就是数个侵权之债竞合而产生。因此，有学者认为义务人因未尽安全保障义务而使受害人遭受第三人侵害的情形就是属于这种数个侵权之债竞合产生的不真正连带债务的情形。笔者对此有不同的看法。
义务人因未尽安全保障义务而使受害人遭受第三人侵害的情形与适用不真正连带债务的情形是不同的。其区别在于:因果关系上的差异。不真正连带债务中各个侵权行为独立发生债务，并无行为的结合，各侵权人的单一行为均足以造成损害结果的发生，其行为是可以分离的，只是因为法律关系的偶然竞合构成不真正连带债务。这种因果关系，有学者称为累积的因果关系(cumulative causes)，它是指无意思联络的数人之行为作为累积的原因而给受害人造成同一或相同性质的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。[12]义务人因未尽安全保障义务而使受害人遭受第三人侵害的情形，是第三人的侵权行为与安全保障义务人的不作为行为相互结合而造成，行为之间具有牵连性。这种因果关系，有学者称为结合的因果关系(combined cause)，是指无意思联络的数人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。[13]如因游泳馆管理不善，孙女士在馆内被一跳水者踩伤一案[14]，孙女士的损害后果是因为游泳馆管理不善的不作为行为与跳水者的积极作为行为相互结合而引起，若游泳馆监管制度完善，则会积极阻止游泳者在游泳池跳水，就不会发生这样的事件;若跳水者尽到足够的注意义务，不在禁止跳水的区域跳水，也不会发生这样的事件。
（四）支持无意思联络的数人侵权的理由是，通常情形下，安全保障义务人与第三人在主观上没有意思联络，没有共同过失或共同过错，客观上二者的行为是相独立的，但是安全保障义务人预见或应当预见到第三人侵害的发生。第三人的行为是安全保障义务人不作为引发的或存在其他关联，安全保障义务人的不作为使得第三人的行为成为可能，增加了损害的风险，没有第三人加害的的介入，单纯安全保障义务人的不作为是不会造成损害，在第三人介入后，两者行为作用力相结合造成了单一的损害。安全保障义务人的不作为实际上也是损害发生的原因力，是承担责任的一个因素。如果安全保障义务人实施了积极的作为行为，损害就不会发生或者损害可以减轻，这符合原因力的解释。
综上所析，笔者认为将第三人加害介入下违反保全保障义务的责任界定为无意思联络的数人侵权有更充实的法理依据，更符合安全保障义务制度的精神，更有利于利益的协调和社会的发展，应当是立法者予以考虑的立法方案，理由容下文详述。
三、第三人加害介入下安全保障义务人应承担间接结合的无意思联络数人侵权责任
（一）法理上的依据
传统的无意思联络数人侵权，包括行为人没有共同故意及共同过失，即行为人之间不存在意思的联络，侵害行为直接结合或间接结合，造成同一损害后果的行为。《人身损害赔偿解释》第3条将直接结合的部分纳入第1款规定，与有意思联络的共同故意、共同过失一起作为共同侵权。因此，直接结合的无意思联络数人侵权，被纳入了狭义的共同侵权处理，各行为人依据《民法通则》第130条的规定承担连带赔偿责任。所以，本文讨论的无意思联络数人侵权，只剩下间接结合的情况，一般称为“间接结合的无意思联络数人侵权”。
间接结合的无意思联络数人侵权是指：二人以上没有共同故意、共同过失，但其侵害行为间接结合发生同一损害后果的侵权行为。间接结合的无意思联络数人侵权的构成[15]：
1.责任主体为二人以上，行为间接结合属于数人侵权的范畴，顾名思义，其责任主体为二人以上。
2.每个行为主体的行为皆构成侵权行为。无意思联络侵权的前提，是每个行为主体的行为皆单独构成侵权行为。如果某行为主体的行为不构成侵权行为，则谈不上其行为与其他行为的结合，也无法让其对受害人的损失承担责任。
3.不存在共同故意或者共同过失。行为间接结合的侵权行为，属于无意思联络的数人侵权，行为主体之间不存在意思的联络，当然，主体之间就不存在共同的故意或共同的过失。
4.行为间接结合。所谓间接结合，是指数个加害行为之间彼此联系，但并未凝结为同一个行为，互相可以区分开来。或者，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分可以区分。理解和认定间接结合时，需要注意：（1）多个原因行为的结合具有偶然性，行为对损害后果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果发生的行为。其中，某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或必然导致损害结果创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。[16]（2）间接结合的多个行为，彼此互相联系，但并没有凝结成同一个行为。这是区分直接结合和间接结合的关键。间接结合的各个行为，彼此之间可能存在时间上的先后，互相可以区分。
5.损害结果同一。间接结合的无意思联络数人侵权行为，也被称为多因一果的行为，即数个加害行为间接结合，造成了同一个损害后果。如果数个行为人的数个无意思联络的行为造成的损害结果不是同一个，那么，则可以考虑由数个行为人分别就不同的损害结果承担不同的责任，即按照数个独立的侵权行为来处理。
在第三人实施直接加害行为，而安全保障义务人违反安全保障义务对受害者而言，也构成侵权行为，安全保障义务人的不作为侵权行为为第三人的直接加害行为直接或必然导致损害结果创造了条件，并最终导致同一个损害结果的出现。细析《人身损害赔偿解释》要求安全保障义务人对第三人的侵权行为承担补充责任的行为，可以肯定其行为构成典型的间接结合的无意思联络数人侵权行为。
（二）司法实务上的意义
学说一般认为，间接结合的无意思联络数人侵权的各个侵权人应承担按份责任。根据《人身损害赔偿解释》第3条第2款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，在第三人加害介入的情况下，安全保障义务人与第三人根据过失大小或者原因力比例各自承担按份责任。法官在具体的案例中，可以将直接实施加害的第三人追加为无独立请求权的诉讼第三人，根据被告和第三人对共同造成的损害结果的过失大小或者原因力比例对责任承担做一个划分，如果第三人能够确定即使不愿参加诉讼，原告仍然可以依据生效的判决要求安全保障义务人和第三人承担按份赔偿责任；如果第三人不能够确定，原告只能依据生效的判决要求安全保障义务人承当相应的责任，虽然无法得到第三人的赔偿，但却符合过错责任原则和自己责任原则。“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法规定寻求救济，令加害人就其侵权行为负责”[17]，而不应该要求安全保障义务人，对不属于自己行为所造成的损害承担所谓的“补充”责任。在一个诉讼中，法官根据过失大小或者原因力比例裁判安全保障义务人和第三人各自承担相应的赔偿责任，使当事人的诉讼关系变得简单明了，更有可能实现案结事了，符合诉讼的效率原则。安全保障义务人和第三人根据过失大小或者原因力比例对损害结果各自承担相应的赔偿责任，不承担自己过失比例或者原因力以外的责任，公平地解决安全保障义务人和第三人的责任承担，能够协调安全保障义务人、第三人和受害人三者之间的利益冲突，符合民法的公平原则，也更能体现安全保障义务制度的精神。
与补充赔偿责任相比，间接结合的无意思联络数人侵权责任有更强的理论自洽性和实务效用性。因此，建议正在审议的《侵权责任法》废除补充赔偿责任，确认其承担的责任类型为间接结合的无意思联络数人侵权责任，以更好地发挥侵权责任的功能。在第三人加害介入的情况下，安全保障义务人的责任应如此规定：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自的过失大小或原因力的比例承担相应的责任。
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作者简介：陈福虽（1985—），男，中南财经政法大学法学院2008级民商法硕士，
注释：
[1]邱聪智：《新订民法债编通则(上)》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第139页。
[2]《侵权责任法》第二次审议稿第35条规定：“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。第2款规定：在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。《侵权责任法》第三次审议稿第37条第1款规定：宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。第2款规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
[3]张新宝、唐青林:“经营者对服务场所的安全保障义务”，《法学研究》，2003年第3期。
[4]杨垠红:“再论安全保障义务人的补充责任”，《云南大学学报法学版》，2008年第4期，第58页。
[5]张民安:《侵权行为法报告》，北京:中信出版社，2005年第1卷，第115页。
[6]张民安：“人的安全保障义务理论研究——兼评《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条”，《中外法学》，2006年第6期。
[7]纪红心：“对安全保障义务人因第三人侵权所承担责任的再探讨”，《法学论坛》，2008年第6期。
[8]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由》，北京:法律出版社，2005年，第255页。
[9]张民安:《侵权行为法报告》，北京:中信出版社，2005年第1卷，第118页。
[10]王利明:《人身损害赔偿疑难问题》，北京:中国社会科学出版社，2004年版，第279一280页。
[11]李昊:《交易安全义务论一德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京:北京大学出版社，2008年版，第401页。
[12]Markesinis & S. F. Oeakin, Tort Law, 4th. ed.，Oxford:Clarendon Pressat,1999,at 186.转引自程啸:“无意思联络的数人侵权”，王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京:中国社会科学出版社2004年1月版，第192页。
[13]程啸:“无意思联络的数人侵权”，王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京:中国社会科学出版社2004年1月版，第193页。
[14]《一女士在游泳馆内被踩伤，店堂告示牌，法律上无效》，
载http://www.nen.com.cn/77971867083735040/20050830/1749864.shtml,于2009-12-12 访问。
[15]王成：《侵权法》，北京：法律出版社，2008年8月第1版，第64-66页。
[16]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。
[17]王泽鉴：《侵权行为法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第36页。
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